2024年4月浙江自考合同法学习笔记 建设工程合同

         一、建设工程合同的概念和特征 建设工程合同是指建设工程的发包人为完成工程建设任务，与承包人签订的关于承包人按照发包人的要求完成工作，交付建设工程，并由发包人支付价款的合同。建设工程合同具有以下特征： 1、合同的标的一般仅限于基本建设工程。 2、合同的主体应具备相应的条件。按照有关法律规定，发包人一般经过批准建设工程的法人，承包人也应具有从事勘察、设计、建筑、安装资格的民事主体。 3、建设工程合同具有较强的国家管制性。 4、建设工程合同具有要式性，即应当采用书面形式。 二、建设工程合同的订立 建设工程合同在订立采用招标和投标的形式进行。在合同的具体订立上采用总包和分包两种方式。 总承包是发包人将整个建设工程从勘察、设计到施工与承包人签订总承包协议。 平等发包是发包人分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同，各承包人分别对自己合同内容负责。 三、建设工程分包合同的订立 （一）建设工程的分包与转包 建设工程的分包是指工程的承包人经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交由第三人完成的行为，这一行为在法律上允许的。 建设工程的转包是指施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何法律责任的行为。转包行为属于法律禁止的行为。 （二）建设工程分包合同的法律适用 订立建设工程分包合同必须具备以下条件： 1、工程分包须经发包人同意，经发包后，接受分包的第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 2、建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 3、分包人必须具备相应的建设资质条件，且只能分包一次。 四、建设工程合同发包人和承包人的义务 （一）承包人的义务 承包人的义务主要有容忍义务和通知义务两项。 容忍义务是指承包人对于发包人对建设工程进度和工程质量所进行的必要检查应予支持。 通知义务则指承包人在隐蔽工程隐蔽前，应及时通知发包人进行检查，以确定工程质量是否符合合同的约定和法律法规的规定。即使发包人没有对隐蔽工程进行检查，承包人也不能自行检查后将工程隐蔽。 （二）发包人的义务 发包人的义务主要有协助义务、对工程的验收义务、支付价款并接收建设工程的义务。 发包人的协助义务主要表现在应当按合同的约定提供相关材料、设备、场地、资金、资料等。 发包人验收时所应遵守的依据主要有：施工图纸及其说明、国家颁发的施工验收规范、国家颁发的建设工程质量检验标准。建设工程必须经过验收合格后方可交付使用，未收或验收不合格不得交付使用。 发包人在建设工程收合格后，应按合同的约定，扣除一定的保证金后，将剩余的工程款按约定方式支付承包人。同时发包人应与承包人办理移交手续，正式接收该项建设工程。自接收之日起，建设工程的风险转移给发包人。 （三）承包人的优先权 发包人违反合同关于支付工程价款这一义务的，《合同法》赋予了承包人法定优先权。承包人行使法定优先权时应注意以下问题： 1、法定优先权担保的建设工程价款包括为建设工程应支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 2、法定优先权担保的债权优先于其他民事主体的债权，甚至优先于其他民事主体在建设工程上设定了抵押权的债权。 3、消费者在交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人的法定优先权不得对抗买受人。 4、法定优先权实现的时间。建设工程竣工交付验收后或建设工程在建期间，发包人未按约定支付价款的，承包人应对发包人进行催告，给发包人规定支付价款的合理期限，在期限届满后仍不支付的，承包人才可以行使优先权。承包人行使法定优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 5、法定优先权的实现方式。其实现方式有两种，一是通过发包人与承包人之间的协议，对工程进行折价，承包人在支付折价款与工程款的差额后，取得该项建设工程的所有权。二是对建设工程进行拍卖，由承包人从卖得价款中优先受偿。 6、法定优先权不是基于法律行为取得的，而是基于法律的直接规定取得的。 （四）承包人的赔偿责任 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担赔偿责任。 五、建设勘察、设计合同 建设勘察、设计合同是勘察合同和设计合同的总称。 发包人将一项工程的勘察、设计委托给勘察人、设计人后，应严格遵守合同规定，不得随意更改勘察、设计内容，并应按合同约定全面、准确、及时提供勘察设计所需要的资料、工作条件等。 勘察、设计人应按合同约定履行自己的合同义务，如果违约的，应按下列方式承担违约责任： 1、由勘察人、设计人继续完成勘察、设计。 2、由勘察人、设计人赔偿发包人受到的损失。 六、建设施工合同 建设施工合同是指发包人和承包人为完成商定的施工工程，明确相互权利义务的协议。在建设施工合同履行中，如果由于施工人的原因使建设工程质量不符合约定的，施工人应当承担以下责任： 1、无偿修理或者返工、改建。 2、由于承包人的原因导致工程逾期交付的，承包人应当承担逾期交付的违约责任，赔偿发包人因此遭受的损失。 七、建设监理合同 建设监理合同是指建设单位与取得了监理资质证书的监理公司、监理事务所等监理单位签订的，为委托监理单位承担监理业务而明确双方权利义务关系的协议。 建设监理合同一般包括的内容有：工程名称、工程地点、监理职责和监理费用及其支付方式。